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Entre as muitas previsões sobre as quais incidem taxas de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a relacionada à cobrança da fatura de energia elétrica é questionada em todo o país. Atualmente, a base de cálculo do ICMS para a conta de energia incide também sobre as tarifas de transmissão e distribuição o que, para muitos juristas, é irregular. No Pará já existem diversas decisões favoráveis ao contribuinte para que essa base de cálculo seja menor.

Advogado tributarista e membro da comissão de assuntos tributários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PA), Nelson Nasser explica que atualmente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e a Tarifa do Uso do Sistema de Transmissão (Tust) são incluídas na base de cálculo do ICMS.

O que significa dizer que o consumidor final paga imposto até mesmo sobre a transmissão da energia elétrica desde a saída da usina hidrelétrica, mesmo antes de chegar até ele. “Desde quando a gente estuda direito tributário, vê que o ICMS não deve incidir sobre essas tarifas. Essa inclusão é ilegal”, diz.

O advogado aponta que a jurisprudência, em grande maioria, é favorável à exclusão da Tusd e Tust do ICMS, se colocando, portanto, a favor do contribuinte. O advogado aponta que, somente no escritório em que atua, mais de 50 casos de pedido de exclusão das taxas da base de cálculo do imposto já foram deferidos pela 3ª Vara de Execuções Fiscais – segundo ele, a única responsável por julgar esse tipo de caso em Belém-. “O que aconselhamos o contribuinte a fazer é procurar o Judiciário para que lhe dê o amparo necessário para que a exclusão da incidência sobre essas tarifas seja feita e a base de cálculo seja reduzida”, orienta.

REDUÇÃO

Nelson esclarece que, na prática, a redução costuma ser de, em média, 12%. Tal atenuação na base de cálculo tem validade a contar a partir da decisão judicial. Porém, o advogado aponta que também é possível pleitear na justiça a recuperação de parte do pagamento indevido feito nos anos que
antecederam a ação.

“Não se pode esquecer a recuperação desses últimos cinco anos de tributação indevida”, alerta, ao explicar que este limite de anos é considerado em decorrência de uma previsão legal do próprio direito tributário, conhecido como prazo prescricional. “Quando o processo for julgado em definitivo, a gente pode conseguir recuperar os últimos cinco anos de tributação indevida, o que pode gerar um montante considerável”, afirma.

Faça as contas

- Com atuação voltada para a defesa do consumidor, a associação sem fins lucrativos ‘Proteste!’ disponibiliza em seu site uma ferramenta para que o consumidor estime quanto poderia reaver em reembolso do ICMS sobre a conta de energia no Brasil. A calculadora que faz a simulação considera o que foi pago a mais de imposto no prazo dos últimos cinco anos.

- Na plataforma disponível no endereço eletrônico campanhas.proteste.org.br/ReembolsoICMS o consumidor precisa apenas informar dados básicos como: o valor gasto mensalmente em energia; o Estado em que reside; a empresa concessionária de energia elétrica e o seu e-mail. Segundo o ‘Proteste!’, uma pessoa com consumo mensal de R$250 tem direito a um reembolso de R$1.810,51 pela cobrança indevida do ICMS na energia.

RESPOSTA

Em nota, a Procuradoria Geral do Estado (PGE) defendeu que não há cobrança indevida do ICMS sobre a energia elétrica. A nota aponta que:

- O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, em razão da indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - integram o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS nos termos do artigo 13, I, da Lei Complementar
nº 87/1996”.

- A peculiaridade do fornecimento de energia elétrica, diz a nota, tem como característica física de sua cadeia de produção o fato de que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total do consumo de energia, não podendo ser isolados da sua base de cálculo, sendo correto que as etapas da transmissão e a da distribuição não cuidem de atividade meio, e, sim, de atividades indispensáveis ao próprio fornecimento de energia”.

- A nota diz que, em 2017 a Primeira Turma do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 1163020/RS, reconheceu a legitimidade da inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS sobre o consumo da energia elétrica, pela impossibilidade de dissociar do fornecimento as fases de geração, distribuição e transmissão.

- ‘As procuradorias gerais dos estados e do Distrito Federal vão continuar adotando medidas necessárias à defesa do interesse público, indispensáveis à implementação de políticas públicas nas áreas de saúde, educação, segurança, entre outras essenciais, que refletem o atendimento de necessidades básicas da sociedade’, pontuou o procurador geral do Estado do Pará, Ophir Cavalcante Júnior”.

Consumidor terá de recorrer ao Judiciário

Por enquanto, o advogado Nelson Nasser aponta que o cenário exige que o consumidor vá à justiça. Apesar de existir jurisprudência no país dando ganho de causa aos consumidores, não há previsão de que a eliminação da Tusd e Tust ocorra de forma automática.

Nelson explica que recentemente o assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) através de recurso repetitivo – que é um instrumento do direito que busca uniformizar as jurisprudências existentes sobre um assunto. Apesar de, nesse caso, a jurisprudência ser majoritária para o consumidor, há uma jurisprudência minoritária que favorece o Governo, dizendo que pode cobrar o imposto em cima das taxas de distribuição e transmissão. “No recurso repetitivo se pega um entendimento que está sendo conflitante no Brasil e se define uma só jurisprudência que será aplicada para todos os demais casos”, explica. “Por isso esse julgamento é importante”.

Por enquanto, tal julgamento de recurso repetitivo por parte do STJ ainda é aguardado. Ainda assim, o advogado orienta que os contribuintes que tenham interesse não esperem a decisão para pleitear a exclusão das taxas na justiça. “O contribuinte deve entrar na justiça mesmo antes desse julgamento até para que ele possa se beneficiar da decisão, quando ocorrer”.

Atualmente, vários consumidores (pessoas físicas e jurídicas) foram beneficiados e já pagam a energia com uma base de cálculo que exclui a Tusd e Tust. De qualquer modo, Nelson recomenda que, antes de buscar a justiça, o consumidor avalie se financeiramente vale a pena dar início à ação.

AVALIAÇÃO

“O consumidor precisa avaliar se vale a pena buscar o judiciário. Em uma fatura de energia elétrica de R$250, por exemplo, ele vai ter uma redução de 12%, o que dá uns R$30 de redução por mês”, estima. “Mas para conseguir tudo isso ele vai ter que arcar com os custos da justiça, custos com o advogado e, considerando o valor da redução, isso pode não se tornar muito viável”. Até mesmo em decorrência disso, o advogado aponta que, na maioria das vezes, os consumidores que chegam a buscar o judiciário em ações do tipo são os que possuem consumo elevado. “Na prática só os grandes consumidores é que recorrem à justiça: supermercados, empresas, clínicas, lojas. São consumidores que têm faturas de energia em torno de R$10 mil a R$20 mil, casos em que uma redução de 12% todo mês gera um montante considerável”.

O DIÁRIO entrou em contato com o Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJ/PA) para saber quantas ações de pedido de exclusão da Tust e Tusd da base de cálculo do ICSM já foram deferidas no Estado. Porém, o judiciário informou que “não possui classificação específica desse tema para controle estatístico”.
Em nota em que explica de uma forma geral como funciona a conta de energia que chega às residências, a Celpa afirma que o ICMS é repassado integralmente ao Estado.

(Cintia Magno/Diário do Pará)