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Lei de guarda compartilhada pode gerar atritos

No último dia 26 de novembro o Senado aprovou o Projeto de Lei 117/2013, que altera o Código Civil brasileiro, regulamentando e garantindo a guarda compartilhada dos filhos menores como medida preferencial entre os pais separados ou divorciados. Agora, a

No último dia 26 de novembro o Senado aprovou o Projeto de Lei 117/2013, que altera o Código Civil brasileiro, regulamentando e garantindo a guarda compartilhada dos filhos menores como medida preferencial entre os pais separados ou divorciados. Agora, a proposta segue para sanção presidencial. A mudança pretende trazer maiores benefícios de convivência ao menor e maiores responsabilidades a ambos os pais, alargando assim a relação afetuosa e moral entre filhos e pais.

Hoje, no Brasil, em casos de litígios dos mais simples aos mais graves, juízes vêm estabelecendo preferencialmente que a guarda dos filhos esteja restrita a apenas um dos genitores: isto quer dizer que um dos pais, aquele que o juiz julgar estar mais apto, é quem é responsável de uma forma geral pelo menor.

O outro (pai ou mãe) não perde o direito ao convívio com a criança, mas é detentor apenas de direitos mais restritos, de supervisão de responsabilidades, bem como de obter informações sobre o desenvolvimento e educação, além de emitir opiniões e realizar visitas ao menor em períodos pré-estabelecidos. O genitor que não detém a guarda não perde o poder familiar sobre o menor, ou seja, os direitos e deveres basilares de pai e mãe.

A guarda compartilhada significa dizer que ambos os genitores serão responsáveis pelo menor de forma igualitária, não existindo inclusive períodos pré-estabelecidos de “visitas”. Os pais devem manter um período de convivência equilibrada e igualitária com o filho e devem estabelecer tal convivência da forma mais adequada. Caso isso não seja possível, o juiz estabelecerá a melhor forma.

Se sancionado o projeto de lei, a guarda unilateral passará a ser exceção: deverá ser estabelecida apenas se ficar demonstrado que um dos pais não detém condições (sejam estas financeira, de tempo, psicológica ou social) de exercê-la ou se um destes, simplesmente, renunciar ao seu direito.

Especialistas em direito de família alertam: é notório que a guarda compartilhada é plenamente eficaz e benéfica à criança quando seus pais se encontram em pleno amadurecimento, fortalecidos e sejam companheiros no que tange interesses dos filhos - com condições de educarem e criarem as crianças sem prejuízo de convivência de ambos e sem que os menores sofram com os problemas que deveriam ser somente de seus pais.

Para entender as vantagens e desvantagens das possibilidades da mudança no Código Civil brasileiro e os impactos para as futuras decisões judiciais sobre o assunto no país - bem como para os casos de famílias que hoje já vivem a guarda compartilhada ou de pais que mantém a tutela sobre seus filhos após separações -, o DIÁRIO ouviu o professor de Direito da Unama e advogado Paulo Barradas. Confira a conversa com as repórteres Carolina Menezes e Andréa França:

P: O que significa essa modificação no direito de família no que se refere à manutenção da guarda?

R: A guarda compartilhada já existia na lei, mas ela era uma faculdade. Ou seja, devia o juiz oferecer a guarda compartilhada ou decretar a guarda compartilhada quando houvesse condições. O que são essas condições? Quando o casal estivesse em harmonia. Isso porque a guarda compartilhada é uma divisão de responsabilidades: ambos são responsáveis por aquela criança ou adolescente e as regras ficam mais abertas em relação a visitas. Quando um casal não está em harmonia, quando os cônjuges estão com raiva um do outro, quando há sentimento pelo outro ou qualquer forma de desequilíbrio, a tendência é descontar na criança, que é a parte mais frágil dessa relação. Muitas vezes a criança é uma munição nessa guerra. A guarda compartilhada agora será prioritária, a não ser que um dos dois cônjuges abra mão dessa guarda. O legislador certamente, quando pensou nisso, pensou em aumentar o convívio da criança com o pai e com a mãe. Mas, muito embora a tentativa seja de nutrir, certamente isso não veio da experiência. Ele pensou em um cenário de tranquilidade, mas nem sempre uma separação é tranquila. Boa parte delas acaba obrigando o juiz, que agora não terá a faculdade, e sim a obrigação de fazer a guarda compartilhada, a menos que um dos dois não queira essa guarda.

P: E quando o pai ou a mãe não têm estrutura para oferecer à criança e a guarda compartilhada é decretada?

R: Normalmente essa estrutura acontece no pós-separação, porque cada um vai refazer a sua vida e um deve ficar mais estruturado que o outro. Em regra esta situação é temporária. Isto antigamente era previsto pela lei. Ou seja, quem não tem condições, quem não tem estrutura e possibilidade no momento abre mão da guarda em função do outro. Fica com direito de visita e mais lá, num momento posterior, pode pleitear a guarda. E tudo pode mudar, pois isso nunca prescreve. Agora, pelo projeto de lei, se ele não for modificado, fica praticamente obrigatório. Agora, por exemplo, caso um dos cônjuges queira conturbar a situação, vai aceitar e assumir essa guarda compartilhada. E quando a criança estiver com ele, essa pessoa pode fazer a vida dessa criança um caos. Vai ser nocivo a quem tem uma proteção legal especial e o outro cônjuge será obrigado a ingressar em juízo para cancelar o direito de guarda do pai ou da mãe que está sendo prejudicial ao cônjuge, gerando um outro processo, um prolongamento na área de atrito por um detalhe que poderia ser resolvido no processo de separação.

P: Como a lei que vigorava anteriormente, existe um lado bom e ruim. Essa nova lei acaba sendo da mesma forma?

R: Quando o casal está em harmonia, é uma grande vantagem [a guarda compartilhada]. Mas na harmonia o casal pode optar, na regra atual, pela guarda compartilhada. Então, quanto a eles, não muda. Quando o casal não está em harmonia, aí é que vem a mudança: a guarda compartilhada é nociva e a lei obriga essa guarda. Nem o juiz, nem os pais podem decidir, a menos que um dos dois abra mão, o que é muito difícil. O legislador quer facilitar ou proteger o adolescente ou a criança, que conviveria mais com os pais, mas acaba por considerar mais a quem quer conturbar o processo. Porque um processo de separação acaba sendo traumático. É uma estrutura que está se desfazendo, uma família que se acaba. Esta iniciativa, que ainda não virou lei, acaba sendo prejudicial a quem merece o maior cuidado, que são as crianças e adolescentes. Provavelmente nós teremos desdobramentos dessa lei.

P: O ideal seria se não houvesse uma regra geral e sim uma análise de cada caso?

R: O ideal é que a regra geral fosse o que o tiver melhor condições de criar, não economicamente falando, mas sim condições de vida tanto estruturada. Quando os cônjuges são muitos jovens e se separam, é muito comum um deles ou os dois trabalharem muito. Se um dos dois não está nessa situação, está mais apto a tomar conta do filho, pois irá propiciar uma estabilidade maior. Não é ideal para criança que essa guarda seja dividida, como passar 15 dias com um e 15 dias com o outro. Assim ela acaba se perdendo e não sabe onde é o lugar dela. Então, a regra geral, o ideal, é que um dos pais fique com a guarda e o outro fique com o dia de visita que lhe é peculiar, e a partir daí a gente começa a trabalhar nas variações. Nesse caso, tem que ter uma negociação de ambas as partes.

P: Quando a lei for sancionada haverá emendas prevendo isso?

R: As emendas são antes da lei ser sancionada. Quando a lei é sancionada, não pode ser modificada. Eu vejo algumas modificações a partir dos problemas que na prática isso pode gerar. Pode terminar em problemas com crianças e adolescentes, que são a parte mais fraca, expostas às vezes a pais com visível desequilíbrio. Às vezes há pai e mãe que pretendem se vingar do outro , que pretendem machucar o outro usando o filho. Isso não é difícil de acontecer, é algo relativamente comum: pais que expõem o filho pra se vingar do outro.

P: Para essa alteração de lei é preciso passar por todo processo de aprovação novamente?

R: Para mudar, deve ter um outro projeto que altere esta lei. Enquanto isso não acontecer, sempre que houver um conflito, a guarda compartilhada reinar e a criança for vítima, terá a intervenção do Estatuto da Criança e do Adolescente [ECA], protegendo essa criança, e que pode inclusive tirá-la do lar dos dois. Pode-se colocá-la em um lar substituto, quando houver. Quando não houver, um abrigo público. Quer dizer: a complicação, que já não é pouca em épocas de separação, aumenta bastante.

P: Na questão da separação, obrigatoriamente a questão da guarda sempre tem que ser levada para o lado judicial ou pode ser um acordo verbal?
R: Até antes da lei é legalmente acordada. Isso quando há acordo. Porque, geralmente, na separação não há conversa: o casal não está em ponto de de negociar. Aí as propostas acabam entrando em conflito e o juiz terá que decidir. Normalmente, ambos os pais pedem a guarda e o juiz vai ter que avaliar quem terá mais condições de criar essa criança ou adolescente, enquanto o outro tem o direito de visita. Mas a partir daqui, a guarda compartilhada será prioritária, e isto talvez não seja a realidade dos casais em separação.

P: E no momento da separação, quando ambos não querem compartilhar a guarda?

R: Antes da Constituição de 1988, a regra era que a mãe ficasse com os filhos, pelas questões da criação. Isso mudou com a Constituição. O Artigo 5º, que é nossa carta de direitos humanos, determina que homens e mulheres são iguais por direitos e obrigações. Ou seja, nenhum tem mais direito que o outro. Então, tanto o pai quanto a mãe estão aptos para terem essa guarda, e levará a guarda o que terá condições de educar a criança e a transformar em um cidadão certo, melhor. Hoje, com a mudança na legislação, a guarda fica com ambos, independente do fato de um ter mais condições que o outro. A não ser que existam provas de maus-tratos, por exemplo contra a criança ou adolescente. Com base nessas provas, um novo processo é gerado, e com isso é cancelada a guarda.

(Diário do Pará)

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